La Paradoja de la Conciliación Extrajudicial Obligatoria

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RESUMEN

El presente reporte de investigación doctoral, elaborado bajo la óptica del Análisis Económico del Derecho (Law & Economics) y la dogmática procesal moderna, somete a escrutinio la eficiencia institucional de la Conciliación Extrajudicial en el Perú, contrastándola con experiencias iberoamericanas. A más de dos décadas de la vigencia de la Ley N° 26872 y sus reformas, la evidencia empírica y jurisprudencial sugiere una desviación sistemática de sus fines: la institución, diseñada para instaurar una «Cultura de Paz», ha mutado operativamente en un costo de transacción adicional que grava el acceso a la jurisdicción estatal, generando una externalidad negativa en forma de «ritualismo burocrático».

Mediante el análisis exhaustivo de estadísticas de eficiencia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH) y el Poder Judicial, el estudio de la jurisprudencia casatoria sobre la inejecutabilidad de las actas y la comparativa con modelos de Argentina, Chile y España, se valida la hipótesis de la ineficiencia asignativa del modelo obligatorio indiscriminado. El reporte disecciona la asimetría funcional entre los Centros Gratuitos y Privados, la desnaturalización del rol del conciliador hacia un «fedatario de la discrepancia» y la resistencia cultural de los operadores jurídicos. Finalmente, se proponen reformas estructurales orientadas a la eficiencia de Pareto, transitando de la coerción procesal ciega hacia esquemas de incentivos económicos y sesiones informativas obligatorias.

I.   Introducción

La administración de justicia en América Latina enfrenta una crisis endémica de congestión, lentitud y descrédito, configurando lo que la doctrina ha denominado una «barrera procesal social». En respuesta a esta realidad, y siguiendo las líneas teóricas trazadas en el monumental proyecto de Florencia, el Perú, al igual que gran parte de la región, abrazó la «tercera oleada» de acceso a la justicia (Cappelletti & Garth, 1996). Esta corriente reformista postuló que el acceso a la justicia no se agota en la entrada formal a los tribunales (primera oleada) ni en la representación de intereses difusos (segunda oleada), sino que exige una transformación cualitativa de los mecanismos de resolución de disputas, privilegiando una «justicia de coexistencia» sobre la tradicional justicia adversarial (Cappelletti & Garth, 1996).

Bajo este paradigma, la Ley de Conciliación (Ley N° 26872) de 1997 no fue concebida meramente como una válvula de escape para descongestionar los despachos judiciales aunque este argumento utilitarista fue central en su promoción política, sino como un vehículo pedagógico para la pacificación social. Se aspiraba a transitar de una cultura del litigio, caracterizada por la suma cero (lo que uno gana, el otro lo pierde), a una cultura del consenso, donde las soluciones colaborativas maximizaran el bienestar de las partes (Congreso de la República del Perú, 1997).

Sin embargo, la implementación de este ideal se realizó mediante un mecanismo de coerción: la obligatoriedad. El legislador peruano, desconfiando de la voluntad espontánea de los ciudadanos para negociar, impuso el intento conciliatorio como un «requisito de procedibilidad» para la demanda judicial en materias disponibles (Castillo Rafael, s.f.). Esta decisión de diseño institucional sembró la semilla de la paradoja actual: al hacer obligatorio lo que por naturaleza debe ser voluntario, se corrió el riesgo de vaciar de contenido la institución, transformándola en un paso formal carente de animus conciliandi.

La interrogante central que guía esta investigación es si la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial genera eficiencia social o si, por el contrario, impone costos de transacción innecesarios que terminan restringiendo el acceso a la justicia. Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED), las normas procesales deben evaluarse no solo por sus intenciones declarativas, sino por los incentivos que generan en los agentes racionales, sean litigantes, abogados o conciliadores (Coase, 1960).

La paradoja reside en que, al imponer un costo de entrada (tiempo y dinero) para acceder al sistema judicial, el Estado busca forzar una negociación. Si las partes tienen una «Zona de Posible Acuerdo» (ZOPA) y los costos de conciliar son menores que los del litigio, la teoría predice que acordarán. Pero si el conflicto es de suma cero, o si una de las partes se beneficia de la dilación (incumplimiento eficiente o estratégico), la conciliación obligatoria se convierte en un impuesto regresivo al litigante honesto (Bullard González, 2006). La evidencia sugiere que, para un segmento significativo de disputas civiles y comerciales, la conciliación se ha degradado a un «mero trámite» burocrático: un ritual de paso donde el objetivo no es la paz, sino el «Acta de Falta de Acuerdo» necesaria para litigar (Castillo Rafael, s.f.).

Este estudio busca trascender la descripción normativa para ofrecer una «autopsia operativa» del sistema. Los objetivos específicos son:

Evaluar la Eficiencia Cuantitativa: Desmitificar las estadísticas oficiales, contrastando las tasas de éxito de los centros gratuitos con la realidad de los centros privados (Espinoza Huisa, 2025).

Analizar la Calidad del Producto: Examinar críticamente la eficacia del Acta de Conciliación como Título Ejecutivo, a la luz de la jurisprudencia que frecuentemente declara su inejecutabilidad (Corte Suprema de Justicia, 2019).

Comparar Modelos: Contrastar la experiencia peruana con la mediación prejudicial argentina, la mediación familiar chilena y la resistencia a la obligatoriedad en España (Poder Judicial de Tucumán, 2024; Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2024; Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid [ICAM], 2025).

Proponer Reformas: Formular propuestas basadas en incentivos alineados, como la «sesión informativa obligatoria» o la revisión del esquema de multas y costas (García Ascencios, 2023).

II. Fundamentos Dogmáticos y Económicos

1.  El Teorema de Coase y los Costos de Transacción en el Sistema de Justicia

Para comprender la dinámica de la conciliación obligatoria, es imperativo recurrir a los postulados de Ronald Coase. El Teorema de Coase establece que, en un mundo sin costos de transacción, las partes negociarán una asignación eficiente de recursos independientemente de la distribución inicial de derechos legales (Coase, 1960). En este escenario ideal, la intervención judicial sería innecesaria porque las partes resolverían sus conflictos privadamente de manera óptima.

Sin embargo, el sistema de justicia opera en un entorno de costos de transacción positivos y elevados. Estos costos incluyen:

Costos de Información: La dificultad para conocer la verdadera posición, solvencia y pruebas de la contraparte.

Costos de Negociación: El tiempo y esfuerzo requeridos para reunirse y redactar acuerdos.

Costos de Comportamiento Estratégico: La tendencia de las partes a ocultar información o actuar de mala fe para obtener una mayor porción del excedente cooperativo (Bullard González, 2006).

La conciliación extrajudicial se justifica teóricamente como un mecanismo para reducir estos costos de transacción. El conciliador actúa como un facilitador que reduce la asimetría de información y modera el comportamiento estratégico, permitiendo a las partes encontrar la ZOPA.

No obstante, cuando la conciliación se impone obligatoriamente en casos donde no existe ZOPA (por ejemplo, cuando el demandado no tiene activos o la disputa versa sobre derechos indisponibles), la norma genera el efecto opuesto: incrementa los costos de transacción totales. Añade una capa de costos (tasa del centro, honorarios del conciliador, tiempo de espera) sin generar el beneficio del acuerdo. En términos de eficiencia de Pareto, si la conciliación forzosa no mejora la situación de al menos una parte sin perjudicar a la otra, y por el contrario consume recursos sociales y privados, es una institución ineficiente (Coase, 1960).  

2.  La Tutela Jurisdiccional Efectiva y las Barreras de Acceso

Desde la dogmática constitucional, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva (artículo 139 de la Constitución del Perú) garantiza el acceso a los tribunales para la defensa de derechos e intereses legítimos (Tribunal Constitucional del Perú, 2021). La imposición de requisitos previos, como la conciliación, debe superar un test de proporcionalidad: ¿Es la medida idónea, necesaria y proporcional para lograr el fin legítimo de la paz social y la descarga procesal?

La crítica académica sostiene que, en su configuración actual, la conciliación obligatoria en el Perú a menudo no supera este test. Se convierte en una barrera burocrática que dilata el acceso a la justicia, especialmente para aquellos litigantes que carecen de recursos para sortear rápidamente este trámite o para quienes la urgencia de la tutela es vital (Castillo Rafael, s.f.). Como señala la doctrina crítica, «no hay peor manera de incentivar la utilización de una institución que imponerla por la fuerza de la norma y no por la fuerza de la razón» (Castillo Rafael, s.f.). 

3.      La Asimetría de Incentivos y el «Riesgo Moral»

Desde la dogmática constitucional, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva (artículo 139 de la Constitución del Perú) garantiza el acceso a los tribunales para la defensa de derechos e intereses legítimos (Tribunal Constitucional del Perú, 2021). La imposición de requisitos previos, como la conciliación, debe superar un test de proporcionalidad: ¿Es la medida idónea, necesaria y proporcional para lograr el fin legítimo de la paz social y la descarga procesal?

La crítica académica sostiene que, en su configuración actual, la conciliación obligatoria en el Perú a menudo no supera este test. Se convierte en una barrera burocrática que dilata el acceso a la justicia, especialmente para aquellos litigantes que carecen de recursos para sortear rápidamente este trámite o para quienes la urgencia de la tutela es vital (Castillo Rafael, s.f.). Como señala la doctrina crítica, «no hay peor manera de incentivar la utilización de una institución que imponerla por la fuerza de la norma y no por la fuerza de la razón» (Castillo Rafael, s.f.).  

4.      La Realidad Operativa Peruana

Para diagnosticar el estado de la conciliación, debemos abandonar la retórica y analizar los datos. La dualidad entre el sistema público (gratuito) y el privado revela dos realidades distintas.

La Ley otorga plazos para la designación del conciliador, invitaciones y realización de la audiencia que pueden extender el trámite hasta 30 días calendario. En la práctica, problemas de notificación (direcciones inexactas, zonas peligrosas, evasivas del invitado) pueden dilatar este periodo meses. Si el resultado final es un acta de inasistencia, este tiempo representa una demora neta en l obtención de justicia.  

A.    La «Fedatarización» del Conciliador

Una crítica recurrente es la desnaturalización del rol del conciliador. Concebido teóricamente como un experto en comunicación y negociación, la realidad del mercado ha producido un perfil de conciliador que actúa como un «gestor administrativo» o «fedatario». En muchos centros privados, especialmente aquellos que compiten por volumen («centros de paso»), la audiencia se reduce a la lectura del acta pre-redactada o a la certificación de que la otra parte no llegó, omitiendo técnicas como el «agente de realidad» para acelerar el flujo de casos (García Ascencios, 2023).

5.      La Fragilidad del Título Ejecutivo

El principal incentivo legal para conciliar es que el Acta con Acuerdo tiene mérito de Título Ejecutivo (Art. 18 de la Ley 26872), permitiendo su ejecución directa en vía judicial. Sin embargo, esta promesa de eficacia se ve frecuentemente frustrada en los tribunales.  

A.    El Control Judicial y la Ineficacia de las Actas

La jurisprudencia peruana ha sido rigurosa al evaluar las actas de conciliación. El artículo 689 del Código Procesal Civil exige que la obligación sea cierta, expresa y exigible.

Defectos de Redacción: Muchos conciliadores, carentes de formación jurídica sólida, redactan acuerdos ambiguos (ej. cláusulas condicionales mal formuladas).

Casuística de Rechazo:

Casación N° 6230-2019: El Poder Judicial declaró improcedente la ejecución de un acta porque la obligación expresada no cumplía con los requisitos de liquidez inmediata o claridad exigidos para el título ejecutivo (Corte Suprema de Justicia, 2019).

Materias Complejas: Se han reportado casos donde las actas sobre derechos de familia o sucesorios son declaradas inejecutables por indeterminación del objeto, obligando a las partes a iniciar un proceso de conocimiento (Corte Suprema de Justicia, 2019).  

B.     El Círculo Vicioso de la Ejecución

La ineficacia del título ejecutivo genera un círculo vicioso. Si los abogados saben que un acta de conciliación puede ser fácilmente observada en ejecución, tienen menos incentivos para aconsejar acuerdos extrajudiciales serios. Además, la ejecución de actas en materias de familia (alimentos) sigue sujeta a la carga procesal general, lo que puede tomar años, desvirtuando la promesa de celeridad (Espinoza Huisa, 2025).  

III. Derecho Comparado

La tensión entre obligatoriedad y voluntariedad no es exclusiva del Perú. Analizar cómo han resuelto o enfrentado este dilema otros ordenamientos jurídicos ofrece perspectivas valiosas para la reforma.

6.      Argentina

Argentina implementó la mediación obligatoria a nivel federal con la Ley 24.573 (1995). Su modelo es quizás el referente más cercano al peruano, pero con diferencias operativas clave.

Las estadísticas sugieren que la mediación obligatoria argentina ha sido eficaz como filtro. En algunas jurisdicciones, más del 80% de los conflictos iniciados con mediación se resuelven sin juicio. En la provincia de Tucumán (2024), se reportan tasas de acuerdo del 35% sobre el total de casos finalizados, con un impacto notable en familia.  

A diferencia de Perú, donde los centros son entidades privadas heterogéneas, en Argentina existe un cuerpo de mediadores prejudiciales altamente regulado y vinculado al sistema de justicia, lo que otorga mayor formalidad y percepción de autoridad al acto.

Críticas Persistentes: A pesar del éxito numérico, persiste la crítica doctrinal sobre la «burocratización». Se señala que en muchos casos, especialmente contra aseguradoras o el Estado, la mediación es un «trámite de paso» donde las partes asisten solo para cerrar el acta y habilitar la vía judicial, sin intención real de negociar. Sin embargo, la cultura de la mediación parece haber permeado más profundamente que en Perú.  

7.      España

España vive actualmente un intenso debate sobre la introducción de los Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC) como requisito de procedibilidad en la jurisdicción civil, bajo la nueva Ley Orgánica de Eficiencia del Servicio Público de Justicia.  

Rechazo Institucional: El Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) ha liderado una fuerte oposición. Un estudio reciente revela que el 84% de los abogados madrileños califica de negativa la obligatoriedad, argumentando que se convertirá en un obstáculo burocrático más que en una solución efectiva.  

Argumento de la Voluntariedad: La posición española dominante en la abogacía es que «la eficacia no se decreta por ley». Si las partes no quieren negociar, obligarlas solo añade costos y tiempo.  

El Modelo de la Sesión Informativa: Frente a la mediación obligatoria pura, España y otros países europeos han experimentado con la «Sesión Informativa Obligatoria». En este modelo, las partes no están obligadas a tramitar todo el proceso de mediación, sino solo a asistir a una primera sesión donde un mediador explica el proceso y evalúa la conciliabilidad. Si una parte rechaza continuar tras esa sesión, se da por cumplido el requisito. Esto reduce significativamente los costos de transacción comparado con el modelo peruano de «audiencia obligatoria».  

8.      Chile

Chile adoptó un enfoque diferente con la reforma de la justicia de familia (Ley 19.968).

La mediación es previa y obligatoria para materias específicas: alimentos, cuidado personal y relación directa y regular (visitas). No es obligatoria para la generalidad de los casos civiles.  

El sistema es mayoritariamente gratuito para el usuario, financiado por el Estado a través de un sistema de licitación de centros de mediación. Esto elimina la barrera económica de acceso que existe en Perú.  

Este modelo ha logrado descongestionar los tribunales de familia y ofrece tasas de acuerdo razonables, aunque enfrenta críticas sobre la calidad de los acuerdos en contextos de asimetría de poder o violencia, donde la mediación puede no ser adecuada.  

IV.  CONCLUSIÓN

La Conciliación Extrajudicial obligatoria en el Perú vive una dualidad esquizofrénica. En el ámbito de la justicia de paz gratuita y familia, cumple una función social relevante de pacificación y acceso. Sin embargo, en el vasto espectro de la litigiosidad civil y comercial privada, se ha consolidado como un ritual burocrático de paso. La evidencia estadística de inasistencias y la percepción de los operadores confirman que, para muchos, es un impuesto al litigio más que una oportunidad de paz.

Desde el Análisis Económico del Derecho, el diseño actual no supera el test de eficiencia. Impone costos de transacción (tiempo, dinero, incertidumbre) que no son compensados por la tasa de acuerdos en litigios complejos. La «obligatoriedad» funciona como un subsidio cruzado donde los litigantes honestos pagan por la ineficiencia del sistema y la estrategia dilatoria de los incumplidores.

La promesa de que el Acta de Conciliación es un «Título Ejecutivo» es, en demasiados casos, una ilusión. El formalismo judicial y la deficiente técnica de los conciliadores han creado una categoría de títulos «zombies»: válidos en la forma, pero inejecutables en la práctica, lo que erosiona la confianza en el sistema.

No se trata de eliminar la conciliación, sino de racionalizar su uso. El Perú debe mirar a los modelos que privilegian la información sobre la coerción (sesión informativa), que focalizan los recursos en materias sensibles (familia) y que alinean los incentivos económicos (multas reales) para castigar el comportamiento estratégico. Solo transitando de la imposición burocrática a la arquitectura de incentivos se podrá rescatar la promesa de una verdadera Cultura de Paz.  

V. REFERENCIAS

Cappelletti, M., & Garth, B. (1996). El acceso a la justicia: La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica.   

Castillo Rafael, C. (s.f.). El triunfo de la cultura del litigio: Respuesta al proyecto de ley que propone el carácter facultativo de la conciliación extrajudicial. Hechos de la Justicia.   

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2024). Guía legal sobre: Mediación familiar previa y obligatoria. Recuperado de https://www.bcn.cl   

Coase, R. H. (1960). The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, 3, 1-44.   

Congreso de la República del Perú. (1997). Ley N° 26872, Ley de Conciliación. Diario Oficial El Peruano.   

Corte Suprema de Justicia de la República. (2019). Casación N° 6230-2019 Lima Norte: Ejecución de acta de conciliación.   

Espinoza Huisa, V. N. (2025). Eficacia de la conciliación extrajudicial como requisito de admisibilidad en asuntos civiles, patrimoniales y de familia en Huaraz y Sullana. Repositorio Universidad Autónoma del Perú.   

García Ascencios, F. (2023). La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú. Revista Ius et Praxis, (56), 19-38. https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2023.n056.6055   

Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid. (2025). I Estudio sobre el impacto real de la Ley de Eficiencia Procesal y los MASC.   

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (2024). Estadísticas de procedimientos conciliatorios: Centros gratuitos y privados.   

Poder Judicial de la Provincia de Tucumán. (2024). Informes estadísticos de mediación judicial y prejudicial. Dirección de Mediación.   

Tribunal Constitucional del Perú. (2021). Sentencia recaída en el Expediente N° 02123-2021-PA/TC.